A OFENSA AO PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE E, POR CONSEGUINTE, AOS DIREITOS HUMANOS EM VIRTUDE DOS SERVIÇOS DE INTERNET OFERECIDOS PELAS EMPRESAS DE TELEFONIA MÓVEL
THE OFFENSE OF THE PRINCIPLE OF NETWORK NEUTRALITY AND, THEREFORE, TO HUMAN RIGHTS UNDER INTERNET SERVICES OFFERED BY MOBILE PHONE COMPANIES
Lauana Guedes Carvalho[1]
RESUMO: este artigo tem por objetivo a análise do Princípio da Neutralidade da Rede e seus reflexos, frente à sociedade, demonstrando a discriminação que ocorre quando da oferta de serviços de internet, que prejudica as empresas com aplicações similares, as quais terão seus aplicativos com tráfego de internet tarifado ao passo que aplicativos de empresas mais robustas não terão seu uso tarifado. Dentro desse contexto, tem-se a verificação do tratamento desigual ofertado pelas empresas TIM, OI, VIVO e CLARO, ofendendo o direito à cultura e aos direitos humanos, pondo em risco o desenvolvimento democrático.
Palavras-chave: Desigualdade; direito à cultura; direitos humanos; neutralidade da rede; zero rating.
ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the Net Neutrality Principle and its reflexes in front of the society, demonstrating the discrimination which happens when offering Internet services, which harms companies with similar applications, and which will have their applications with internet traffic while more robust enterprise applications will not have their use charged. Within this context, there is a verification of the unequal treatment offered by TIM, OI, VIVO and CLARO companies, offending the right to culture and human rights, putting at risk the democratic development.
Keywords: Discrimination. Right to culture. Violating human rights. Net Neutrality. Zero rating.
A partir da entrada em vigor do marco civil da internet (lei 12.965/14), a sociedade virtual passou a possuir regras, que foram estendidas ao usuário, aos provedores de conexão e conteúdo, bem como aos órgãos Estatais. Dentre as regras, existe o princípio da Neutralidade da Rede, definido expressamente nos Arts.3º IV e 9º da lei 12.965/14, os quais determinam que haja um tratamento isonômico entre os consumidores, salvo hipóteses legais. Senão vejamos:
Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;
Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.
§ 1º A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:
I- requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e
II- priorização de serviços de emergência.
§ 2º Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1º o responsável mencionado no caput deve:
I- abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;
II – agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
III- informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e
IV-oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.
§ 3º Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.
A necessidade de haver uma neutralidade da rede se faz cada vez mais presente, tendo em vista que a internet passou a ser um direito fundamental do indivíduo, não havendo que se falar em qualquer tipo de exclusão digital.
Essas regras devem ser observadas para internet, intranets e extranets, sendo eximidas dessa obrigação apenas internets privadas ou o próprio usuário. Uma empresa de ônibus, por exemplo, não tem o direito de oferecer a seus usuários wi-fi grátis, limitando o acesso a determinadas aplicações e conteúdo, pois, de igual modo, deverá obedecer às regras da neutralidade da rede. Estará proibida também de usar software para bloqueios de sites e aplicações específicas para usuários que se conectem em sua rede.
O usuário, em seu ambiente doméstico, por sua vez, poderá usar a internet de modo como lhe convier, não havendo restrições em hipótese alguma, e poderá limitar o acesso a determinados conteúdos em seu terminal, como um pai que faz uso de um software para controlar sites inadequados para a idade do filho.
A lógica acima é retratada na própria definição de internet, com a lei 12.965/14 em seu art.5º,I “Sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”.
Essa igualdade formal preservada na lei do marco civil significa que as empresas devem disponibilizar a igualdade de pacotes, salvo em situações excepcionais (serviços técnicos e de emergência), para que seja consagrada a igualdade material entre os pacotes.
A metodologia utilizada deu-se através de uma abordagem qualitativa do problema, sendo a pesquisa de natureza exploratória, utilizando-se do procedimento de pesquisa bibliográfica e documental, através da análise de doutrinas, documentos, legislações e demais textos científicos pertinentes à temática.
No debate internacional e nas lições para o Brasil, havia debates sobre o tema, tendo como precursor o especialista em internet, Carlos Alberto Afonso, que declarou que o princípio da neutralidade da rede significa que:
Não se pode penalizar ninguém por usar demais a sua conexão. Se um fornecedor de conteúdo tem grande sucesso e contratou uma banda de determinada capacidade com uma operadora, é responsabilidade da operadora garantir essa banda. Não interessa à operadora se a banda contratada será efetivamente utilizada ou não. Se for, a operadora se prepara para isso e honre. (ALMEIDA, 2014, p. 79)
No entanto, no ano de 2008, a ANATEL, ao atualizar o plano de regulamentação das Telecomunicações, fez a primeira referência oficial à neutralidade de redes no Brasil, onde os grupos com poder de mercado passaram a ser avaliados para que se mantivesse a igualdade na rede.
O órgão do Ministério de Ciência e Tecnologia – Comitê Gestor da Internet no Brasil, aprovou em 2011 a neutralidade de redes, com a participação social e do Governo, com posicionamentos antagônicos, dentre eles os das empresas, sempre preocupadas no superfaturamento, chegaram a dizer que caso a neutralidade da rede fosse aprovada, fosse informado aos consumidores que os preços dos produtos seriam aumentados, mas a qualidade não.
Frise-se que, apesar de um regramento sobre os serviços oferecidos, em nada altera as inovações e aperfeiçoamentos tecnológicos, vez que o que se busca com o princípio da neutralidade é oferecer uma concorrência leal entre as empresas e um tratamento igualitário entre os usuários (consumidores e produtores de conteúdo), a fim de se amenizar as desigualdades existentes, e para assegurar a democracia.
Oriundo do termo Net Neutrality, do professor Tim Wu, o princípio da neutralidade da rede considera a neutralidade da rede em termos de isonomia entre aplicações, dados e serviços trafegados na rede. Esse princípio surgiu devido à constatação, nos anos de 1990, dos incentivos econômicos para que os provedores de acesso discriminassem pacotes de dados trafegados em sua rede, a partir de dados não necessariamente técnicos.
A neutralidade da rede exige que as pessoas sejam tratadas de modo isonômico, podendo fazer uso dos serviços disponibilizados da forma como quiserem, não permitindo que as empresas restrinjam aplicativos, a depender do valor pago.
O princípio da neutralidade da rede está inserido em um contexto econômico e social, no sentido de preservação da participação igualitária, garantia de liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento.
O que significa o princípio da neutralidade da rede? Segundo Pedro Henrique Soares Ramos:
...provedores de acesso têm o dever de entregar a velocidade e banda de rede contratadas, sem distinção de acordo com o uso que o usuário fará com seus dispositivos de acesso à internet – em outras palavras, o usuário tem liberdade e autonomia para utilizar a internet da maneira que lhe parecer mais adequada. (RAMOS, 2018, p. 22)
O decreto 8771/16 regulamentou a lei 9.615/14, tratando, dentre outras, das permissões das discriminações de pacotes de dados na internet e da degradação de tráfego. Senão vejamos:
Art. 3º A exigência de tratamento isonômico de que trata o art. 9º da Lei nº 12.965, de 2014 deve garantir a preservação do caráter público e irrestrito do acesso à internet e os fundamentos, princípios e objetivos do uso da internet no País, conforme previsto na Lei nº 12.965, de 2014.
Art. 4º A discriminação ou a degradação de tráfego são medidas excepcionais, na medida em que somente poderão decorrer de requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações ou da priorização de serviços de emergência, sendo necessário o cumprimento de todos os requisitos dispostos no art. 9º, § 2º, da Lei nº 12.965, de 2014.
Art. 5º Os requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações devem ser observados pelo responsável de atividades de transmissão, de comutação ou de roteamento, no âmbito de sua respectiva rede, e têm como objetivo manter sua estabilidade, segurança, integridade e funcionalidade.
§ 1º Os requisitos técnicos indispensáveis apontados no caput são aqueles decorrentes de:
I - tratamento de questões de segurança de redes, tais como restrição ao envio de mensagens em massa (spam) e controle de ataques de negação de serviço; e
II - tratamento de situações excepcionais de congestionamento de redes, tais como rotas alternativas em casos de interrupções da rota principal e em situações de emergência.
Quando da infringência desse princípio, o Ministério Público possui legitimidade para a propositura de Inquéritos Civis e Ação Civil Pública na defesa do usuário, bem como na fiscalização, separadamente ou em conjunto com os provedores de conteúdo e de acesso.
Já o CADE (Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência) intervirá nas empresas, a fim de evitar e punir a concorrência desleal, além de poder exercer um trabalho educativo à população, instruindo-a quanto a possíveis práticas desleais.
Cabe à Anatel, por sua vez, o controle e fiscalização das empresas que, por ventura, infrinjam a neutralidade da rede. O comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.BR) estabelece diretrizes a serem seguidas, relacionadas ao uso e ao desenvolvimento da internet no Brasil.
O Judiciário é o órgão que dirimirá qualquer dúvida quando ao princípio da neutralidade da rede, controlando a aplicação e fiscalização da regra.
A neutralidade da rede é um direito previsto na Lei 12.965/14, e quando infringida, fere os direitos humanos, mais uma razão para que haja seu efetivo cumprimento. Por outro lado, existem motivos diversos para que os provedores de conexão, conteúdo adotem a falsa “liberdade de negócio”, que discrimina pequenas empresas e fere a informação plena.
Os incentivos econômicos estão, com certeza, entre os motivos mais importantes para que empresas de telefonia descumpram a neutralidade da rede.
Com as regras da neutralidade da rede, a internet, veículo de comunicação ao alcance de todos, sem distinção, haverá a manutenção da participação democrática.
Sob o aspecto dos provedores de conteúdo, a exemplo de profissionais Youtubers e profissionais que ministram aulas, vendem produtos, a neutralidade da rede representa uma garantia de que terão as barreiras reduzidas, garantindo-lhes maior autonomia e liberdade de expressão.
Saliente-se que, sem uma neutralidade da rede, um provedor de aplicação poderia dominar o mercado, ainda que ineficiente, bastando apenas que fosse escolhido pelo provedor de acesso como acesso preferencial à rede.
A neutralidade da rede visa à preservação de um modelo aberto de internet e não apenas a não-discriminação entre usuários e uma competição justa. Além disso, o usuário é um consumidor, e como tal, deve ser protegido de abusos provenientes das operadoras de telefonia, as quais devem se adequar às regras de mercado no sentido de obedecer à livre concorrência e proteger o consumir de falhas no mercado, a exemplo do monopólio.
Em que pese a determinação acima, as operadoras de telefonia TIM, OI, VIVO e CLARO ao oferecerem serviços aos usuários, os fazem de modo ofensivo à dignidade, à informação, bem como à cultura, além de promoverem uma concorrência desleal quanto às Startups (empresa em desenvolvimento).
Competindo com concorrentes que já possuem um acordo de zero-rating com um provedor de acesso, as Startups oferecerão ao usuário aplicações pagas ao passo que as demais, serviços gratuitos. Caso queira negociar junto à operadora as mesmas condições de zero rating, poderão lhe cobras taxas de acesso ou mesmo a execução de acordos de divisão de receitas, situação que também esbarra em barreias no comércio.
Sob o enfoque do usuário, existe a possibilidade de o governo se utilizar dessa “estratégia” do zero rating para induzir no consumo de conteúdo dos usuários, ocorrendo um aumento da desigualdade social, na medida em que com tarifas diferenciadas, os mais pobres terão menos acesso à informação, criando dois tipos de internet, a do rico e a do pobre, além de não haver uma ampliação do conhecimento, pois os aplicativos gratuitos serão os mais utilizados. Zero rating é definido por Pedro Henrique Soares Ramos:
Uma série de estratégias comerciais desenvolvidas por provedores de acesso mobile em parceria com provedores de aplicações e que visam oferecer gratuidade no tráfego de dados para determinada aplicação e serviço específico, e que ganharam popularidade em países em desenvolvimento desde o início dos anos 2010. (RAMOS, 2018, p. 104)
As estratégias usadas pelas operadoras de telefonia, oferecendo serviços gratuitos possuem finalidade meramente comercial, sob o argumento de que o conhecimento ficará mais acessível. Na verdade, está ocorrendo uma grande discrepância entre as pessoas com alto e baixo poder aquisitivo, na medida em que apenas as primeiras poderão ser contempladas com pacotes mais robustos, e portanto, possuem uma maior amplitude de informações.
Essas discussões permeiam desde o surgimento das bandas largas, tendo início quando países em desenvolvimento passaram a debater sobre o desenvolvimento e por conseguinte sobre os custos de acesso à internet, aumento da eficiência do tráfego de dados e novos modelos de negócios que possam facilitar a conexão de pessoas à internet. A Facebook, por exemplo, passou a incluir o facebook zero dentro do rol de aplicações; a Internet.gov também permitiu acessos a aplicativos pré-selecionados; a Wilidmedia Foundation permitiu que usuários de operadoras parceiras acessassem o conteúdo da Wilkipedia de graça. Seguindo Pedro Henrique Soares Ramos:
Estratégias de zero rating podem potencialmente levar a uma maior concentração de mercado e à persistência de situações de monopólio que podem gerar consequências adversas à indústria local de conteúdo e aplicações, aumentando as barreiras para inovadores que desejam competir com players já estabelecidos e cujo mercado encontra-se resguardado por estratégias de zero rating. (RAMOS, 2018, p. 113)
As empresas de telefonia móvel que cobrem todo o país são a OI, TIM, CLARO e VIVO; no entanto, atuam com segmentos diferentes, quando da oferta de serviços.
Conforme protocolo de autoatendimento nº 2019590857462, datado 27/05/19, às 09h3min existem três planos na empresa TIM (pré-pago, plano controle e pós-pago), que concedem benefícios diferenciados, a depender do valor pago. O plano pré-pago dá direito a SMS ilimitado e aos serviços de Facebook, Twiter, Messenger e Whatsapp; com o plano controle, o usuário pode acessar Facebook, Twiter, Messenger, Whatsapp, Telegram, Easy taxi, Waze, Youtube e Netflix); todavia, para os planos pós-pagos, além de acessar todos esses programas, o usuário poderá ainda ter acesso a outros vídeos.
A operadora OI disponibiliza os planos controle, pós-pago e pré-pago, tendo cada um deles ofertas diversas, de modo que os que quiserem ter mais benefícios terão que pagar um valor maior.
Para o plano controle existem as categorias top (50GB, R$99,90, sendo liberados Facebook, Messenger, Whatsapp, Youtube, Instagram e Netflix), intermediário (7GB, R$49,99, sendo liberados Facebook, Messenger e Whatsapp) e básico (6GB, R$ 34,99, sendo liberados Messenger e Whatsapp). Para os planos pré-pagos a OI distingue pela quantia paga: se o cliente colocar R$ 10,00 terá direito a ligações ilimitadas e acesso ao Messenger e whatsapp, na velocidade de 1GB; válido por 7 dias; se pagar R$ 15,00 e 20,00 terá 3GB para usar em ligações ilimitadas e acessar Messenger e Whatsapp pelo período de 31 dias. No plano Pós-pago, por sua vez, a Oi disponibiliza três planos (oi mais top, oi mais básico e oi mais light). No oi mais top: 50 GB, pode-se usar Facebook, Messenger, Whatsapp, Oi play, Youtube, Instagram, Netflix e acessar os conteúdos digitais em vídeo: Coleção oi, Sport Net e Discovery kids, pagando a quantia mensal de R$99,90; para quem aderir ao oi mais básico, 7GB, pode usar Facebook, Messenger, Whatsapp, Oi play, Instagram e ter acesso ao conteúdo digital em vídeo coleção oi, pagando o valor mensal de R$ 69,90; oi mais light inclui 4GB de internet, podendo acessar Facebook, Messenger, Whatsapp e Oi play, além do conteúdo digital em vídeo coleção oi, pagando R$59,90.
A operadora Claro disponibiliza três planos: plano pós, plano controle e prezão.
O plano pós oferece os seguintes benefícios: 15GB plano internacional, com SMS e ligação ilimitados, podendo usar os aplicativos: Claro vídeo, Claro banca prêmio, Claro games, Whatsapp, Instagram, Facebook, Twitter, Wazy, Cabify, Easy taxi, Claro música, no valor de R$119,99; 22GB plano internacional, com SMS e ligação ilimitados, sendo inclusos os aplicativos claro vídeo, claro banca prêmio, claro games, Whatsapp, Instagram, Facebook, Twitter, Wazy, Cabify, Easy taxi, Claro música, no valor de R$ 139,99; 33GB plano internacional, com SMS e ligação ilimitados, incluindo os pacotes Claro vídeo, Claro banca prêmio, Claro games, Whatsapp, Instagram, Facebook, Twitter, Wazy, Cabify, Easy taxi, Claro música, no valor de R$ 179,99;
O plano controle, que tem as seguintes regras: 3 GB de internet, com SMS e ligações ilimitadas, com acesso livro aos aplicativos Claro vídeo, Claro banca, Claro música e Whatsapp, nos valores de R$49,99 (para pagamento em débito automático+fatura digital) e R$54,99 (para pagamento em boleto bancário ); 4GB de internet, com SMS e ligações ilimitados, com acesso livre aos aplicativos Claro vídeo, Claro banca, Claro música, Whatsapp, Waze, Easy taxi, Cabify, nos valores de R$49,99 (para pagamento em débito automático+fatura digital e R$54,99 para pagamento em boleto bancário; 5GB de internet, com SMS e ligações ilimitadas e podendo acessar os aplicativos Claro vídeo, Claro banca premium, Claro música, Whatsapp, Waze, Easy taxi, Cabify; nos valores de R$ 64,99 (para pagamento em débito automático+fatura digital e R$ 69,99 para pagamento em boleto bancário.
O prezão, no valor de R$1,99 por dia para usar 2GB de internet, com ligações ilimitadas, SMS à vontade para Claro e 100 SMS para outras operadoras, podendo usar Whatsapp, Claro música, Claro vídeo e Claro notícias e R$9,99 para usar por 7 dias, nas mesmas condições.
A operadora Vivo, por sua vez, oferece aos usuários quatro tipos de planos: pós pago, controle, vivo easy e pré-pago.
O pós pago se subdivide em: Plano Vivo Pós 8 GB, com ligações ilimitadas, SMS ilimitado, com aplicativos de vídeo e músicas, de conteúdo ilimitados, pela quantia de R$ 119,99 mensais; Plano Vivo Pós 10 GB+10GB, com ligações e SMS ilimitados, além de aplicativos de vídeo, músicas, conteúdo ilimitados, pelo valor de R$ 169,99, plano vivo família 15 GB +15 GB para vídeo e música, além de aplicativos de conteúdo, música e vídeos ilimitados, no valor de R$ 229,99; plano vivo família completa 30 GB para vídeo e música, mais aplicativos de vídeos, música e conteúdo ilimitados, por R$ 289,99; plano vivo família 40 GB +40 GB para vídeos e músicas, com ligações e SMS ilimitados, além de aplicativos de vídeos, música e conteúdo ilimitados, por R$ 399,99; plano vivo família 50 GB + 50 GB, com ligações e SMS ilimitados, além de aplicativos de conteúdo, música e vídeos ilimitados, por R$ 499,99; plano vivo família 70 GB + 70 GB para vídeos e músicas, com ligações e SMS ilimitados, além de aplicativos de vídeos, música e conteúdo ilimitados, por R$ 599,99, VIVO V 500GB, com ligações e SMS ilimitados, além de aplicativos de vídeo, música, conteúdo ilimitados, por R$1299,99; plano Vivo PÓS 10GB +10GB, com ligações e SMS ilimitados, além de aplicativos de vídeo e música, por R$ 167,99; plano pós 8GB, com ligações e SMS ilimitados, por R$117,99, vivo pós 6 GB, com ligações e SMS ilimitados, por R$ 87,99; vivo pós 6GB+ Apps ilimitados por R$89,99.
No plano Controle da VIVO, a empresa oferece Vivo controle 3GB por R$ 49,99, vivo controle 4 GB por R$64,99, Vivo controle 5 GB por 79,99, vivo controle 3 GB por R$ 46,99; vivo easy, em que o cliente escolhe até 100GB, e usa até o fim, sem prazo de validade.
O plano pré-diária por R$0,99, por dia, com ligações ilimitadas para celulares da Vivo, com 30 MB de internet.
É indubitável, pois, que além da quebra da neutralidade da rede, as operadoras estão usando de práticas anticompetitivas, pois além de oferecerem pacotes discriminatórios, adotam o que se chama “zero rating”, ou seja, disponibilizam pacotes (Facebook, Messenger, Whatsapp e Twitter) sem desconto de franquia de dados, gerando assim uma concorrência desleal para pequenas empresas, que não oferecem serviços gratuitos para o usuário. Essa prática, no entanto, para o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) não ofende o Princípio da Neutralidade da rede, segundo pronunciamento anterior em “denúncia” contra a VIVO, TIM, CLARO e OI. No mínimo, seria uma imoralidade! Já no Chile e no Canadá, a prática do zero rating é ilegal, por ferir o princípio da neutralidade da rede.
O Chile foi o primeiro país do mundo a implantar a regra da neutralidade da rede no ano de 2010, com resultados exitosos, pois apesar de pensamentos contrários, afirmando que causaria danos no setor de Telecomunicações, à época o único de conexões no país passou de 600 mil para 5 milhões, entre os anos de 2009 e 2012, no caso da banda larga móvel e de 1,7 milhão para 2,2 milhões na banda larga fixa.
Existe uma aparência de benefício para o usuário, que tem “serviços gratuitos” à sua disposição. Na verdade, ocorre uma dominação no mercado, por parte de empresas como a Facebook, que ao oferecer tais serviços, impossibilitam uma concorrência justa com outros aplicativos similares, impedem o desenvolvimento de novos aplicativos e ocasionam a concentração de seguimentos da internet nas mãos de grandes empresas, em detrimento de pequenas empresas (Startups).
Não há nada de graça, tudo tem um preço, ainda que indireto. A utilização do Facebook, por exemplo, é dada de graça por provedores, mas ele ganha com propagandas e financia, inclusive, com shows, como foi o caso do São João de Caruaru, em 30 de abril de 2019, no Alto do Moura (http://notícias.ne10vol.com.br).
Como outra empresa pode concorrer com o poder desta acima, que, inclusive, é dona do Whatsapp, também ofertado de forma gratuita pelos provedores de acesso à internet? O prejuízo é para o futuro da internet, que hoje é aberta, é campo cultural de muitos, mas que segundo a teoria do Ciclo, de TIM WU pode vir a se tornar fechada e propriedade de poucas empresas poderosas, como ocorrera com o telégrafo, o telefone, as rádios AM e FM, o cinema e a televisão.
Essa aparente benesse é uma discriminação, que destrói um ambiente cultural democrático de desenvolvimento.
Segundo Roger Raupp Rios e Rodrigo da Silva, no artigo Discriminação múltipla e discriminação interseccional, tem-se por discriminação:
Qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha o propósito ou o feito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos econômico, social, cultural ou em qualquer campo da vida pública. (2015, p. 13)
Especificamente quanto às discriminações de dados, há três diferentes formas, segundo Pedro Henrique Soares Ramos:
1. A discriminação por bloqueio de conteúdo, que geralmente ocorre em países com rigoroso controle censorial na internet por iniciativa dos próprios governos ou dos provedores de acesso;
2. A discriminação por velocidade, quando determinado aplicativo específico não é carregado na mesma velocidade dos demais, podendo ser de forma negativa, em que a velocidade de determinada aplicação ou classe de aplicações é reduzida em relação às demais ou de modo positivo, quando uma aplicação recebe velocidade superior a outras aplicações idênticas ou semelhantes;
3. A discriminação por preço, em que se cobra diferentes tarifas por serviço ou aplicação, podendo também essa diferenciação acontecer de maneira negativa – quando essa diferenciação vier a partir da cobrança de uma taxa a mais para acesso a determinados conteúdos, como ocorre na tv a cabo; ou positiva, hipótese em que provedores de acesso oferecem incentivos de preço para acessar uma aplicação específica, como gratuidade no acesso a alguns aplicativos escolhidos pelo provedor de acesso. (RAMOS, 2018, p. 41)
Além da prática da discriminação, os provedores de acesso não deixam transparentes aos usuários as modalidades de gerenciamento do tráfego, tornando duvidoso se as discriminações estão obedecendo a critérios técnicos (permitidos por lei) ou se há interesses comerciais (discriminação arbitrária), nos contratos firmados entre os usuários e os prestadores de serviços.
Em sintonia com o exposto, o livro Antropologia e Direitos Humanos:
A categoria “Direitos Culturais” incorporada aos Direitos Humanos, toma, inicialmente, a cultura como algo estático, geralmente como “as grandes obras de arte da humanidade”, o direito à educação etc. Segundo Symonides, em 1976, a UNESCO reformula esta concepção, ao definir “cultura” como: não somente a acumulação de obras e conhecimentos que a elite produz (...) não se limita ao acesso às obras de arte da humanidade, mas é toda a aquisição de conhecimento, e ao mesmo tempo, a exigência de um modo de vida, a necessidade de comunicação (NOVAIS, 2001, p. 65)
As empresas TIM, VIVO, OI e CLARO tratam de modo distinto seus usuários, não obedecem às práticas comerciais, além de ferirem o desenvolvimento humano, ao desconsiderarem as empresas em desenvolvimento e oferecerem pacotes diferenciados, fora das hipóteses legais.
De igual modo, a professora Ana Paula Mendes de Miranda menciona: O direito ao desenvolvimento é uma necessidade do século XXI”. “Os direitos humanos que eram universais, na expressão humanos direitos, passam a ser restritos a uma parcela em particular da humanidade” Aula 2-Direitos Humanos, sujeitos políticos e conflitos sociais
Ao estudar a liberdade e o desenvolvimento, corroborou com o mesmo entendimento:
A expansão da liberdade humana é tanto o principal fim como o principal meio do desenvolvimento. O objetivo do desenvolvimento relaciona-se à avaliação das liberdades reais desfrutadas pelas pessoas. As capacidades individuais dependem crucialmente, entre outras coisas, de disposições econômicas, sociais e políticas.
Os papéis instrumentais da liberdade incluem vários componentes distintos, porém inter-relacionados, como facilidades econômicas, liberdades políticas, oportunidades sociais, garantias de transparência e segurança protetora.
Os fins e os meios do desenvolvimento exigem que a perspectiva da liberdade seja colocada no centro do palco. Nessa perspectiva, as pessoas têm que ser vistas como ativamente envolvidas -dada a oportunidade- na conformação de seu próprio destino, e não apenas como beneficiárias passivas dos frutos de engenhosos programas de desenvolvimento. (AMARTYA SEN, 2018)
As práticas de zero rating são positivas para o usuário apenas em um primeiro momento, em especial para aqueles usuários que não tem condições de pagar pelos serviços que deseja; entretanto, a médio e a longo prazo será um dos fatores inibitórios à expansão do acesso à rede, além de afastarem a competição das empresas pequenas, que não poderão concorrer em igualdade de condições com as empresas de maior porte.
As exceções à neutralidade da rede são duas: requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e priorização a serviços de emergência. A primeira delas pode estar relacionada à priorização de pacotes indispensáveis ao correto funcionamento da internet ou aos casos de segurança da rede.
A internet se comunica através de pacotes, que por sua vez, podem ser utilizados de modo concomitante. Existem atividades que consomem mais recursos da rede, e que, portanto, suas ininterrupções são imprescindíveis para o real funcionamento da internet. Por exemplo, se o usuário estiver usando um e-mail, e assistindo a um filme ao mesmo tempo e neste momento, o provedor der prioridade a um e-mail, o filme terá dificuldades quanto à qualidade ou desconectar, e isso é o que se chama de latência: capacidade de espera suportável para a aplicação funcionar.
Quando se diz que uma aplicação é sensível à latência, ela precisa que os pacotes dela sejam enviados sem interrupções, com prioridade.
Quanto aos requisitos técnicos indispensáveis à segurança da rede, são as situações de ameaças que sites, tecnologias e aplicativos podem sofrer, a exemplos de ataques DDoS (vários usuários e robôs acessam simultaneamente o site, deixando-o fora do ar).
Segundo Pedro Henrique Soares Ramos, 2018, p.197, As abordagens sobre o que seria considerado um “serviço de emergência” dividem-se em dois caminhos: serviços equivalentes ou substitutos às ligações de emergência na telefonia tradicional, e as comunicações em caso de emergência pública ou interesse nacional.
Os serviços de emergência seriam, por exemplo: polícia, bombeiros, hospitais e mensagens oficiais ou prioritárias em situações de calamidade pública ou risco à segurança nacional.
Essas exceções à neutralidade da rede, contudo, devem serem necessárias, adequadas e proporcionais aos objetivos previstos; não causarem danos a usuários; não criarem privilégios a aplicações específicas; não gerarem efeitos anticoncorrenciais e que haja a devida informação aos usuários quanto à prática da medida e qual o impacto que lhe fora causado.
As discriminações permitidas relativizam o princípio da neutralidade da rede, pois se assim não fossem conflitariam com o próprio princípio. A neutralidade da rede está em sintonia com a liberdade de expressão e comunicação, manifestação de pensamento e preservação da natureza participativa da rede.
Diferentes planos ou cobranças adicionais, desde que baseados em velocidade e dados consumidos, são perfeitamente permitidos, segundo o Marco Civil da Internet. O que se veda é a cobrança em razão de um conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação específicos, pois geram uma discriminação entre os usuários, além do privilégio de algumas aplicações.
Verifica-se, pois, que as operadoras TIM, VIVO, CLARO e OI, oferecendo pacotes diferenciados para os usuários, ameaçam à cultura da nação, infringem os direitos humanos, colocando a sociedade virtual, conhecida por “cibersociedade” ou sociedade de informação, sujeita aos “caprichos” de um monopólio de empresas, que poderá dominar os serviços a seu “bel –prazer”.
Diante do posicionamento do CADE e levando-se em consideração que há julgamentos contrários à norma prevista na lei 12.965/14, faz-se necessário constar de modo expresso na lei que a prática do zero rating deve ser proibida no Brasil, assim como ocorrera em outros países, a exemplo do Chile e do Canadá, para que a função social seja atingida.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Márcio Wohlers de. Estado e Mercado no âmbito da neutralidade de redes: debate internacional e lições para o Brasil, tese apresentada ao UNICAMP, Campinas, 2014.
INTERNETLAB. Neutralidade da rede: uma entrevista com Barbara Van Schewick. Disponível em: <http://www.internetlab.org.br/pt/noticias/neutralidade-da-rede-uma-entrevista-com-barbara-van-schewick/>. Acesso em: 27 maio 2019.
NOVAES, Regina Reyes; DE LIMA, Roberto Kant. Antropologia e Direitos Humanos. Niterói, RJ: Editora da Universidade Federal Fluminense, 2001.
RIOS, Roger Raupp; Da Silva, Rodrigo. Discriminação múltipla e discriminação interseccional. aportes do feminismo negro e do direito da antidiscriminação.
SCHERKERKEWITZ, Iso Chaitz. Direito e Internet: De acordo com a Lei 12.965/2014 Marco Civil da Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Ed. Companhia de bolso, 2018 ebook. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 06 junho 2019.
WU, Tim. Impérios da comunicação: Do telefone à internet, da AT&T ao Google. ed. ZAHAR, ebook. Disponível em < http://noticias.ne10vol.com.br>. Acesso em 10 junho 2019
[1] Mestranda em Direitos Humanos pela Universidade Tiradentes. Graduada em Direito pelo CESMAC (Centro de Estudos Superiores de Maceió. Especialista em Direito Processual Civil pela UNISUL e Direito Penal pela Universidade Potiguar Delegada da Polícia Civil do Estado de Sergipe. E-mail: lauanal.guedes@gmail.com