Resumo

Em 2008, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Inquérito aforado sob a numeração 2.424/RJ, validando provas obtidas contra advogados acusados de envolvimento em esquema criminoso, avalizou o ingresso noturno da polícia investigativa em escritório de advocacia, a fim de que fossem instalados equipamentos de captação audiovisual. A decisão relativizou, fora das hipóteses expressamente já excepcionadas pelo constituinte, a cláusula pétrea de inviolabilidade domiciliar consagrada no art. 5º, XI, da Constituição Federal. Em sua maioria, os ministros argumentaram que direitos fundamentais não são absolutos e que garantias individuais se sujeitam a relativizações sempre que usadas como subterfúgio para cometimento de delitos. Propõe-se demonstrar que o aludido precedente extrapolou o nível de discricionariedade aceitável na jurisdição constitucional e não atendeu ao princípio da proporcionalidade na esteira do quanto preconizado por Robert Alexy.

Palavras-chave: Inviolabilidade domiciliar; Discricionariedade judicial; Princípio da proporcionalidade.

* Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2008). Professor Associado da Universidade Federal de Sergipe. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal. Professor da Pós-Graduação Stricto Sensu da UFS. E-mail: carlosalbertomenezesadv@yahoo.com.br.

** Mestrando e Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe (PRODIR/ UFS). Especialista em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera (UNIDERP). Delegado de Polícia do Estado de Sergipe. Professor da Pós-graduação latu sensu em Direito Constitucional do IEJUR (Instituto de Estudos Jurídicos/DF), na modalidade Ensino à Distância (EAD). E-mail: wbritojunior@gmail.com.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Em novembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, apreciando inquérito aforado sob a numeração 2.424/RJ, autorizou o ingresso noturno da polícia investigativa em escritório de advocacia. Com efeito, investigavam-se suspeitas de que advogados agiam em organização criminosa voltada à execução de diversos crimes, entre os quais corrupção passiva, prevaricação, advocacia administrativa e violação de sigilo funcional. A pretensa complexidade na obtenção das provas sugeriria a instalação de equipamentos de captação audiovisual no próprio local de trabalho dos causídicos investigados, providência cujo sigilo se impunha e que, na opinião dos investigadores, figurava como imprescindível para a elucidação dos fatos.

Em atendimento aos fins persecutórios, o Judiciário endossou que a diligência fosse realizada pelos policiais durante a noite, a despeito da redação do artigo 5º, XI, da Constituição Federal desautorizar. O aludido preceito conota cláusula pétrea e estabelece matéria de reserva de jurisdição. Estatui que a casa é asilo inviolável, nela ninguém podendo adentrar sem o consentimento do morador, salvo por ordem judicial, durante o dia, ou em qualquer horário, nesta última hipótese com a ressalva de que a finalidade seja a prestação de socorro ou a realização de prisão em flagrante delito.

Doutrina e jurisprudência ampliaram o conceito de casa para nele incluir qualquer recinto fechado, cujo acesso ao público não seja livremente franqueado. À época, já havia precedentes dos tribunais superiores na linha do elastério conceitual, mas a discussão fora novamente suscitada em divergência que não logrou sucesso. Firmou-se o entendimento de que o escritório de advocacia era alcançado pelo espectro constitucional do asilo domiciliar, servindo como argumento de reforço o quanto versado no art. 7º, II, da Lei nº 8.906/1994 c/c art. 150, § 4º, III, do Código Penal, que assegurariam ao advogado a inviolabilidade de seu local de trabalho.

A despeito da cláusula pétrea e de sua clarividência semântica, o fundamento que preponderou no STF foi o de que nenhuma garantia individual se afigurava intransponível e que a inviolabilidade domiciliar poderia ser afastada sempre que escudasse o cometimento de crimes. Valendo-se de uma retórica que posteriormente se tornou corriqueira, a Corte lançou mão da máxima do sopesamento, para assinalar que o princípio da segurança gozaria de precedência neste leading case. Os elementos informativos angariados pela polícia se mostrariam lícitos, não havendo que se falar em provas inadmissíveis.

O acórdão, que não teve a adesão unânime dos ministros, expõe os seguintes problemas: a) cláusulas pétreas podem ser relativizadas? b) caso positivo, que razões autorizam a relativização? c) princípios utilitários preponderam quando colidem com direitos fundamentais? d) em nome da colisão principiológica, juízes podem reescrever os enunciados constitucionais como bem lhes aprouver? e) há limites para a máxima do sopesamento segundo a teorização de Robert Alexy?

O artigo propõe apresentar respostas plausíveis às menciona- das indagações, partindo das seguintes premissas: a) o utilitarismo do princípio da maioria encontra limites no constitucionalismo do pós-guerra; b) a discricionariedade judicial que reescreve a Constituição em desfavor de direitos fundamentais já assegurados é arbitrária, ainda que embasada na vontade da maioria; c) a máxima de sopesamento que ignora a colisão principiológica já analisada pelo constituinte originário é, a rigor, inconstitucional e lesiva à separação de funções (ou poderes) estatais.

O método científico utilizado será o dialético e as fontes de pesquisa são bibliográficas, priorizando-se os aspectos constitucionais e uma interpretação garantista dos direitos fundamentais.

2. O DEBATE ENTRE CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA

O constitucionalismo redefine o conceito de democracia ao estabelecer que determinados valores devam prevalecer, ainda que contrários ao postulado da vontade maioral. Nesse sentido, a Constituição guarda uma dimensão contramajoritária destinada à proteção das minorias (BRANCO; MENDES, 2015, p. 53-54). Ao tempo em que dota o parlamento da atribuição de fazer leis coadunadas com os interesses nacionais ocasionalmente vitoriosos, obsta que o legislador (ou o poder público organizado) esmague a resistência minoritária ou a diversidade cultural. Daí a existência de um núcleo rígido, representado na adoção de cláusulas pétreas imunes, em tese, à barganha política.

Num modelo genuinamente constitucional, a vontade da maioria não é dogma absoluto. Varia com a conjuntura política e dos fatores reais de poder que imperam no pluralismo das atuais sociedades multiculturais e tecnocêntricas. O jogo pelo poder é oscilante e a satisfação das necessidades nunca é usufruto universal. Interesses vários e inconciliáveis impedem que o Estado a todos satisfaça integralmente, levando os poderes constituídos a fitar no bem-estar da maioria ocasional. Em seu utilitarismo, Bentham acreditava que os bons governos eram os que promoviam, com suas ações políticas, a felicidade do maior número de cidadãos (MORBACH, 2020, p. 78). Com base no utilitarismo da felicidade do maior número não se soergueu, destarte, o constitucionalismo democrático do pós-guerra. O apreço aos direitos fundamentais inibe o alijamento das minorias desprestigiadas pelos governos e, por conseguinte, raramente se pauta em premissas utilitárias. Geralmente encarna o escudo do indivíduo solitário contra o Estado organizado, a última trincheira, o derradeiro refúgio daquele que não se insere na dinâmica do poder. Expressa a certeza de que, no âmago de um sistema normativo, todos os cidadãos importam, afinal o Estado não é um fim em si mesmo, mas um instrumento a serviço da cidadania efetiva. Ainda que se advogue que um homem liberto seja um lobo agressivo, a história da humanidade bem demonstrou o quão mais feroz é o lobo artificial do Leviatã, conforme explica Ferrajoli (2002, p. 749).

A decisão do STF que permite o ingresso noturno em escritório de advocacia para instalação de equipamento de escuta ambiental desconsidera a tensão entre constitucionalismo e democracia, pois rejeita o direito fundamental de inviolabilidade domiciliar em prol do princípio utilitário de que a sociedade deve estar a salvo dos criminosos e transgressores, pouco importando a que custo. Encampou-se o raciocínio segundo o qual a intenção do legislador, ao proteger o escritório de advocacia, seria a de permitir que o advogado fizesse a defesa técnica sem expor os seus clientes. O causídico, de acordo com essa exegese, jamais poderia se valer da cláusula de reserva jurisdicional para perpetrar livremente delitos. O escritório não poderia funcionar como reduto da criminalidade organizada, disse a Corte Suprema.

A rigor, o argumento menospreza o cerne contramajoritário dos direitos fundamentais. Apela ao vago princípio da segurança jurídica, de que o Estado comumente se vale para justificar seus desígnios, suas políticas e suas ações. Ignora igualmente a circunstância de que o próprio dispositivo questionado enfatiza aspectos da segurança jurídica quando permite o ingresso forçado no lar em casos de flagrante delito ou de prestação de socorro, ainda que sem o aval do morador ou do magistrado. E, ao assim proceder, desde- nha a ponderação principiológica que se supõe ter o constituinte realizado quando expressamente estatuiu as causas que excepcionam a higidez do asilo domiciliar.

Os fins persecutórios  são elevados ao máximo no precedente enfocado, chancelando-se a validação de qualquer modalidade probatória. Basta que se socorra do princípio da segurança jurídica. A diretriz sufragada parte do paradoxal pressuposto de que garantias fundamentais não servem de subterfúgio a práticas delituosas. Le- vada às últimas instâncias, argumentação de idêntico jaez eliminaria a reboque parte substancial dos incisos contemplados ao longo do artigo 5º da CF/1988, convindo ilustrar as inviolabilidades atinentes à privacidade, à intimidade, ao devido processo legal, à presunção de inocência etc.

3. O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO E A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

A presença de núcleo rígido inatacável no texto constitucional, mormente em países de tradição democrática fragilizada, de que é exemplo o Brasil, atende à força normativa da Constituição, termo cunhado por Hesse para realçar o sentimento de salvaguarda da essência dos postulados fundamentais sobre os quais se erige uma nação e sobre os quais se assegura a estabilidade institucional (1991, p. 22). Nesse sentido, o art. 5º, § 1º, da CF/1988, pautando-se na tese da vontade de Constituição, preconiza que as normas e direitos fundamentais gozam de eficácia (aplicabilidade) irradiante imediata, ensejando que as omissões na realização dos objetivos republicanos sejam confrontadas por remédios próprios, a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção.

Busca-se com o resguardo das cláusulas pétreas prevenir a erosão da Constituição, mantendo-se íntegro o projeto constituinte básico. De qualquer modo, a Constituição é um documento escrito no passado que se preordena a vincular as gerações atuais e futuras. Para evitar o anacronismo, não pode se converter em fardo que impeça a evolução das instituições. Com fulcro nessa perspectiva conciliatória, ganhou força a teorização acerca de um poder constituinte difuso, caracterizado por atuar na realização de mutações constitucionais. Trata-se de um poder que tenciona conformar a Constituição com a contemporaneidade, sem atacar a literalidade da obra originária, interpretando-se os postulados constitucionais à luz das alterações sociais, econômicas, políticas e jurídico-institucionais vigentes (BARROSO, 2019, p. 139). O texto permanece intacto, mas o alcance semântico do enunciado é amplificado ou transmudado em conformidade com as necessidades do porvir.

Apostando no pluralismo deliberativo como modelo ideal de mutação constitucional, Zagrebelsky (2011) propõe que o ato interpretativo deixe de ser criativo para ser responsivo, pois, constantemente, os cidadãos são conclamados a interrogar os preceitos magnos, não com a finalidade de desnudar a verdade contida no desígnio dos pais fundadores, mas com o intento de buscar respostas adequadas às questões suscitadas nos casos difíceis da vida democrática. A convergência deliberativa redefiniria continuamente o alcance histórico-concreto da Constituição, com uma participação integrativa dos atores sociais e por intermédio de procedimentos comunicativos. Em síntese, as normas originárias mostrariam as raízes e orientariam para o futuro, mas apenas orientariam. A realidade vivida funcionaria como termômetro e bússola de uma sociedade pluralista e cambiante.

Já para Barroso (2019, p. 139), a mutação constitucional reverencia a plasticidade de que são dotados certos preceitos. Há nações em que esse processo é demasiado fácil, mormente aquelas que lidam com Constituições sintéticas, a exemplo dos Estados Unidos da América. Nos países que adotam o sistema do commom law, atribui-se a juízes e tribunais singular proeminência nas reformas interpretativas. Nos locais onde vigoram Constituições rígidas, a mutação constitucional é influenciada pelas práticas governamentais consolidadas e pela inércia legislativa em efetivar os programas constituintes. O decurso temporal exigirá que determinados conceitos sejam reinterpretados e conformados às inéditas conjunturas, fitando-se na força normativa idealizada por Hesse e numa atuação proativa de um Judiciário progressivamente ativista. A autocontenção judicial sai de cena para possibilitar que as promessas constituintes ganhem vida própria, coadunando-se com o verniz prospectivo que dimana dos preceitos programáticos.

Ocorre que a interpretação leva a um giro linguístico. Desde a derrocada do positivismo exegético, compreende-se que o sujeito que interpreta não se separa do objeto interpretado (STRECK, 2017, p. 503). Ainda que o enunciado seja clarividente em termos léxicos, o alcance de uma exegese não é demarcado aprioristicamente, vicejando o perigo de rompimento com a vontade do constituinte.

Segundo Dworkin (2019, p. 50-79), é complicado apreender a originalidade espiritual que permeava a pioneira investidura soberana, não se afigurando absurdo supor que se trate de esforço vão. Um outro problema é que órgãos colegiados nem sempre perseguem a adesão dos seus membros lastreados na comunhão das perspectivas ideológicas. Em inúmeras ocasiões, o consenso é atingido por meras conveniências ditadas pela dinâmica do fisiologismo inerente, em certo grau, aos órgãos estatais (POSNER, 2010, p. 267). Ademais, ainda que se acredite na captura dos propósitos originais, quanto maior o lapso entre a promulgação de uma Constituição e o ato interpretativo do juiz, mais controverso é saber se o sentido originário do texto analisado está em clarear o que os ancestrais fundadores queriam dizer (intenção semântica) ou se consiste em definir o que eles almejavam como consequências de suas afirmações (intenção política). No final das contas, é o intérprete do agora que se posiciona, atribuindo soluções ao universo de dilemas apresentados. Há um quê de discricionariedade do qual o juiz jamais  se aparta, de modo que a discussão não gira em torno de negar o componente volitivo do julgador, mas de saber quais são os limites aceitáveis (ALEXY, 2006, p. 546).

Para controlar a discricionariedade incontida da interpretação que se vale da mutação constitucional, Barroso (2019, p. 142) anuncia dois limites: a) os contidos nas possibilidades semânticas dos enunciados escritos; b) os decorrentes da imprescindibilidade de resguardo aos princípios fundamentais essenciais. A interpretação deve se ater às possibilidades antevistas na norma, firmando o compromisso de não aniquilar a identidade do projeto constituinte. Do contrário, vingará a percepção do rompimento tácito ou revolucionário com a ordem posta. Na condição de guardião da Constituição,    o STF se compromete a impedir a consumação de cenário tão adverso. A honrosa incumbência de salvaguardar o sistema jurídico o leva à incômoda posição de controlar-se a si mesmo, vez que emite a palavra final nas decisões prolatadas.    

Conquanto não se tenha fórmula exata para julgar, é petição de princípio dizer que o guardião protege a Constituição porque fundamenta suas decisões. Sem a demarcação dos confins da discricionariedade autorizativa do divórcio da decisão com o texto escrito, as respostas judiciais serão totalmente imprevisíveis. Rechaçar o anacronismo é missão da jurisdição constitucional. Inobstante, quem emite a última palavra não pode descurar de que todos os poderes republicanos são harmônicos entre si e todos agem por delegação da soberania popular. Conforme pontuava Hesse (1991, p. 19), a Constituição apenas se converterá em força ativa se o compromisso nela assentado radicar indistintamente na consciência geral dos atores sociais.

4. A TEORIA DE ROBERT ALEXY E A COLISÃO ENTRE NORMAS FUNDAMENTAIS

Poucos autores influenciaram tanto o STF como Alexy. Tornou-se quase que um rito de passagem, diante dos casos constitucionais reputados difíceis (hard cases), lançar mão da máxima da proporcionalidade, notadamente da lei de colisão principiológica. Quando validou o ingresso noturno da polícia em escritório de advocacia para a instalação de equipamentos de captação de sinais ambientais, o argumento central foi o de que se mostra desproporcional assegurar a inviolabilidade domiciliar quando esta se convertesse em salvo-conduto para a prática de delitos.

A distinção entre easy cases e hard cases não é pacífica. Para Streck (2017, p. 333), trata-se de uma ilusão metafísica que não corresponde ao giro linguístico pré-compreensivo do intérprete. Contudo, foi com base nessa cisão entre raciocínios de fundamentação e raciocínios de aplicabilidade que Alexy teorizou sobre a classificação das normas jurídicas em regras e princípios. As regras, diz o alemão, são mandados definidores, cuja aplicabilidade à casuística se dá basicamente mediante o recurso silogístico. Os princípios, em razão da abrangência de sua aplicabilidade, são mandados de otimização, incapazes de prontamente ofertar as respostas pretendidas. Regras e princípios albergam direitos fundamentais (ALEXY, 2006, p. 87). A diferenciação normativa não se ampara na hierarquia ontológica, mas em mero critério de aplicabilidade, que fita na possibilidade imediata (ou não) de um enquadramento da literalidade legal aos matizes fáticos. Embora nenhum enunciado seja suficientemente claro para impedir mais de uma interpretação, as regras possuem elementos bem desenhados, que as levam à solução do problema de uma maneira mais direta, seguindo-se a lógica do enquadramento silogístico. Se as nuances do fato correspondem aos elementos encartados na composição da regra, ela se aplica, excluindo-se peremptoriamente as demais. Do contrário não se aplica, por ocasião de que caberá avançar na exegese axiológica do sopesamento. Recorrer-se-á, então, aos princípios, enquanto preceitos de otimização que se debruçam sobre valores abstratos e que se mostram passíveis de contemplar um número indeterminado de casos. Os hard cases habitam a arena onde os princípios transitam melhor, dadas as dificuldades do uso do silogismo diante de normas com textura demasiadamente aberta e dotadas de conteúdo extensivo e abrangente.

De acordo com a classificação preconizada por Alexy, a norma segundo a qual ninguém poderia ser punido por fato que lei anterior não preveja como crime é uma regra, conquanto ostente dimensão constitucional e, portanto, superior, no âmbito do ordenamento positivo alemão (SILVA, 2014, p. 35-36). O mesmo não ocorre com a norma que garante a liberdade de expressão como valor fundamental. Esta seria um princípio. Utilizando o mesmo raciocínio, pode-se dizer que é regra o preceito segundo o qual a casa é asilo inviolável, nela ninguém podendo adentrar sem o consentimento do morador, salvo mediante ordem judicial e durante o dia, excetuando-se os contextos da prestação de socorro e da prisão em flagrante delito. Por outro viés, encerram princípios os postulados constitucionais garantidores da intimidade/privacidade e da segurança jurídica.

Para clarear as diferenças, Alexy (2006, p. 91-99) sugere observar, além da extensão do conteúdo, a colisão normativa. Quando as regras colidem, apenas uma definirá a resposta adequada, pois o que se tem é um juízo de validade excludente. A preterida certamente não corresponde integralmente às nuances factuais que autorizariam um perfeito enquadramento. Por ocasião de eventual antinomia, os critérios da temporalidade, da especialidade e da hierarquia resolverão adequadamente o litígio. Quando princípios colidem é sinal de que valores constitucionais igualmente importantes à integridade do ordenamento encontram-se em rota de colisão.   O intérprete terá de dosar qual princípio terá preferência, sempre sob certas condições, porquanto não se pode concluir que um seja hierarquicamente superior a outro. Buscará a otimização principio- lógica, impondo que primeiro tente harmonizá-los, graduando-se a intensidade com que cada um será aplicado e restringido. Para bem desenvolver a tarefa, o juízo será de valoração e observará as três máximas em que a proporcionalidade se subdivide: a) a da adequação; b) a da necessidade; c) a da proporcionalidade em sentido estrito. As duas primeiras são as únicas que atentam para os elementos factuais, sendo que a última se circunscreve a uma reflexão eminentemente jurídico-normativa.

Segundo Bonavides (2020, p. 402), a proporcionalidade institui uma relação entre fim e meio, a partir de um confronto em que se afere se os efeitos de uma intervenção são justificáveis à luz das finalidades perseguidas ou se, ao revés, são desarrazoadamente excessivos. Pela adequação busca-se o meio adequado para a consecução da finalidade almejada, de maneira que se ofenda minimamente o outro princípio afetado. Pela necessidade busca-se o meio menos drástico na redução dos direitos fundamentais colidentes. O mote é encontrar soluções que, ao garantirem, sob certas condi- ções, a incidência mais vigorosa de um princípio, gerem uma restrição mínima ao valor conflitante na controvérsia,  proscrevendo-se excessos desnecessários  à  conservação  dos  objetivos  visados.  O meio é adequado, portanto, quando inexiste a opção por outro mecanismo menos danoso ao deslinde do impasse. Pela ponderação (proporcionalidade em sentido estrito), dosa-se o nível da restrição, congregando forças para que não se inutilize completamente o direito fundamental reprimido. Quanto mais severa a restrição, mais consistente será o suporte jurídico que anima a severidade da intervenção judicial, e mais convincentes os argumentos apresentados (ALEXY, 2006, p. 116-118).

De um confronto principiológico provém uma solução que encarna uma regra definidora: a aplicável ao caso concreto. Há um itinerário na técnica da lei de sopesamento que encaminha o intérprete para a criação da norma de definição que regerá a casuística controvertida. Exatamente por conta dessa circunstância, em Alexy não há que se falar em colisão de regras com princípios, pois o âmbito de aplicabilidade desses preceitos é completamente distinto (BARBA, 2018, p. 79-80). Dito de outro modo, quando já há uma regra plenamente aplicável a um litígio entre direitos fundamentais, descabe a ponderação ou o sopesamento principiológico (BONAVIDES, 2020, p. 429).

5. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS E O VALOR DA  SEGURANÇA JURÍDICA

O pós-guerra trouxe consigo a filosofia do pós-positivismo. No Direito, o neoconstitucionalismo encampa o ideário desse sistema filosófico, em que o espírito constitucional abraça a primazia dos valores ao derredor de uma teorização cujos cernes são a força normativa da Constituição e a dignidade humana. Os valores passam a ocupar o epicentro das discussões jurídicas e da interpretação jurisdicional.

Falar em valores é falar em princípios, quer sejam compreendidos como as premissas fundantes de um ordenamento constitucional, quer sejam admitidos como mandamentos de otimização para a resolução de casos difíceis, à míngua de outras classificações.

Houve um tempo em que a comunidade jurídica não via com bons olhos a introdução dos valores, notadamente quando não positivados, na fundamentação das sentenças. Várias razões guiavam a desconfiança no papel do magistrado. Austin (1832) entendia que o soberano deveria se esforçar para criar regras claras aptas a valer obrigatoriamente para os súditos. Dizia que a autoridade era o elemento mais importante do sistema normativo e que os julgadores, na ausência de disposições claras, deveriam recorrer ao que supunham que fizesse o soberano acaso fosse chamado para diretamente colmatar a lacuna. Hart (2018) seguia um caminho semelhante ao de Austin no que concerne à criação de enunciados claros e sabia que a semântica textual é aberta e composta por zonas de penumbra. Sua crença era de que o aspecto sociológico de uma norma   de reconhecimento subjacente à sociedade guiasse o julgador no preenchimento dos espaços legais vazios. Kelsen (1998) avança para trabalhar com uma dicotomia de um sistema normativo estático distinto do sistema dinâmico da práxis interpretativa. Na seara estática, a cadeia causal de validação normativa originava um arcabouço autopoiético, coerente e íntegro. Na dimensão dinâmica, o magistrado se debruçava sobre uma moldura onde sua vontade se revelava importantíssima na emissão da regra apta a regular o caso concreto. Fora da moldura, a discricionariedade judicial já não era mais direito, mas a pura voluntariedade moral do julgador instado a obrigatoriamente decidir.

Com Dworkin (2010), o entendimento muda. O princípio é apresentado como norma jurídica que mantém o sistema íntegro  e que serve ao enfrentamento da discricionariedade arbitrária. Os neoconstitucionalistas seguem, de um modo geral, essa diretriz, tal como procede Alexy, em sua sofisticada construção da lei de colisão. Consoante anota Bonavides (2020, p. 287-289), a teoria dos princípios é hoje o coração das Constituições. Sob esse aspecto, o papel da moralidade na intepretação judicial constitui, portanto, o ponto cardeal do neoconstitucionalismo. Usar princípios para decidir sempre é um desafio àqueles que buscam o convencimento. O desafio é maior quando o princípio não está positivado e é apresentado como decorrência de um exercício hermenêutico que o apregoa como implícito ao sistema.

No modelo constitucional brasileiro, o princípio da segurança é anunciado no preâmbulo da Constituição e decorre de uma análise conjunta de dispositivos magnos, como aqueles que justificam o fundamento do Estado e a opção pelo respeito ao ato jurídico perfeito ou à coisa julgada. No caso do precedente ora enfocado, para autorizar o ingresso da polícia em escritório de advocacia durante a noite, com a finalidade de instalação de equipamentos ópticos e acústicos, o STF lançou mão do valor da segurança jurídica, confor- mando-o em consonância com outro valor implícito: o da proibição da proteção ineficiente. Arguiu-se que apenas mediante a diligência policial sigilosa no escritório de advocacia seria possível desvendar a participação dos advogados no esquema ilícito. Argumentou-se que nenhuma garantia constitucional serviria para ocultar a execução de delitos.

A rigor, a escalada principiológica é uma faca de dois gumes. Ao tempo em que permite os influxos da moralidade na letra seca e injusta da lei, abre um leque para que o Judiciário decida sem limitações interpretativas, liberando a caixa de pandora da exegese. Como enfatizado por Gloeckner e Lopes Jr. (2014, p. 43), princípios como os da vedação à proteção insuficiente elevam o poder punitivo à condição de direito fundamental prestacional, valendo-se do artifício da ponderação para expandir o punitivismo exacerbado e romper com a verdadeira finalidade do constituinte.

6. O SOPESAMENTO PRINCIPIOLÓGICO DO CONSTITUINTE E A POLÊMICA DA PROPORCIONALIDADE EM SEGUNDO GRAU

A colisão entre cláusulas pétreas, segundo a teoria traçada por Alexy (2006, p. 584), se dá no nível das regras e no nível dos princípios, mas não no duelo regra versus princípio. A construção é sofisticada porque fundamenta duas situações importantes. A primeira é a de que o juiz deva seguir a regra protetiva de direito fundamental, salvo quando o seu anacronismo exigir uma releitura apta à ampliação da fundamentalidade do preceito. A segunda é a de que o juiz deva reverenciar o sopesamento que se percebe já realizado pelo legislador constituinte. São duas perspectivas que se auxiliam reciprocamente para conter o nível de discricionariedade judicial e para aparar os desgastes entre os poderes republicanos.

Decerto, sopesar princípios fundamentais não é tarefa reservada ao magistrado. O próprio legislador, na discussão dos projetos de leis (ou mais especificamente de emendas constitucionais), igualmente desenvolve uma ponderação entre bens jurídicos dissonantes, notadamente quando em voga uma Constituição analítica, congregando em si um cipoal heterogêneo de valores ideológicos. Em prestígio à legitimidade parlamentar, o ideal é que o sopesamento parta do parlamento, salvo naquelas hipóteses em que o congressista opte por delegar a função a outros segmentos, ou naquelas circunstâncias em que, por contextos imprevisíveis, não se pôde precisar as lacunas.

A delegação de atribuições é um evento corriqueiro em sociedades pluralistas e tecnocêntricas. O parlamento a defere corriqueiramente ao Executivo em assuntos envoltos por conhecimentos técnicos afetados aos especialistas da administração pública. Diante do inevitável processo de evolução tecnológica, o legislador vê-se obrigado, cada vez mais, a deixar amplas margens de discricionariedade nas mãos de servidores públicos ou de parceiros que cooperam com a gestão da coisa pública. O déficit de informação do parlamento, quando em cotejo com o governo, resulta do incremento na tecnicidade e da pluralidade de anseios antagônicos próprios da globalização. Juntas, essas causas diminuem a capacidade parlamentar de provisão, revelando a dependência institucional do Congresso e dos gestores a tecnocratas e especialistas detentores de conhecimento peculiar e não compartilhado (GUERRA, 2018, p. 105-112).

Também sói ocorrer de o legislador propositalmente se eximir do enfrentamento de questões profundamente polêmicas, passíveis de desencadear a fúria de parcela influente da comunidade ou a irresignação de uma poderosa coalização governamental, aguardando que o Judiciário sobre elas se debruce quando (e se) ações forem aforadas (DWORKIN, 2019, p. 18).

Inobstante, há cláusulas pétreas que o constituinte originário versou com pormenores, objetivando torná-las indelegáveis e avessas à barganha política. Elas compõem um núcleo rígido que os fundadores reputaram tão essencial ao espírito nacional que já cuidaram de sopesar antecipadamente os valores ideológicos conflitantes, estatuindo um mandamento diretivo e limitado na extensão do conteúdo semântico.

A mutação constitucional que eventualmente tiver de ser realizada para rechaçar o anacronismo nessas hipóteses terá, em homenagem ao efeito cliquet dos direitos humanos, de ampliar o nível protetivo da garantia estatuída. Conforme realça Ramos (2019, p. 160), os direitos humanos se caracterizam pela proibição do retrocesso, vedando-se a supressão normativa e o amesquinhamento das garantias já conquistadas, conclusões que, no Brasil, decorrem: a) do Estado democrático de Direito (art. 1º, caput); b) da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); c) da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º); d) da proteção da confiança e segurança jurídica (art. 1º, caput, c/c art. 5º, XXXVI); e) da vedação à proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV).

Uma leitura dos termos do artigo 5º, XI, da Constituição Federal evidencia que o constituinte sopesou princípios colidentes antes de definir a regra protetiva do direito fundamental. O asilo domiciliar não foi preservado em caráter absoluto. As exceções referentes ao ingresso por ordem judicial durante o dia e para a prestação de socorro ou prisão em flagrante delito sinalizam que razões de segurança foram dimensionadas na feitura do mandamento. Por ocasião do precedente analisado, o STF, insatisfeito com o sopesamento principiológico levado a cabo pelo constituinte, novamente sopesou, ignorando que já vigorava um regramento definitivo. Quando o constituinte originário, por ocasião das deliberações congressuais, democraticamente pondera acerca dos valores conflitantes na feitura da regra, e a Corte faz vistas grossas do posicionamento vitorioso grafado na Constituição, surge o fenômeno que a doutrina convencionou denominar ponderação em segundo grau (RAMOS, 2019, p. 208-215).

A ponderação em segundo grau tende a maximizar a confusão entre discricionariedade e arbítrio. Se a Constituição a todos limita, controlando reciprocamente os Poderes, há de se concluir que a ponderação de segundo grau para reduzir direitos fundamentais rompe definitivamente com a Carta Fundamental, confundindo a soberania popular com a vontade da magistratura, em profunda afetação dos checks and balances.

Os argumentos de que o escritório de advocacia não é reduto para a criminalidade organizada e de que a inviolabilidade domiciliar serve tão somente ao sigilo profissional do advogado são demonstrativos da irresignação judicial com aspectos da obra constitucional. Constituem um retrocesso na defesa dos direitos individuais e levam à conclusão de que, na prática, a Constituição é apenas o que    o Judiciário diz que ela é. Em arremate, demonstram como uma teoria pode ser desvirtuada em prol do engajamento ideológico. Alexy acredita que, por intermédio de um caso especial do discurso geral prático, seja racionalmente possível fornecer limites às possibilidades decisórias. Ele parte da constatação de que a Constituição é uma ordem marco e que o direito positivo se limita à correção moral das balizas que garantem os direitos fundamentais. Sua teoria é libertária, e não reacionária.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tempo mostrou que a moralidade não se separa do direito. Aspectos morais compõem a feitura dos enunciados normativos e os argumentos de que os juízes se valem para decidir.

Enfrentando a colisão valorativa entre os princípios da privacidade/intimidade e da segurança jurídica, o constituinte brasileiro ingressou em valoração moral ao estatuir, no art. 5º, XI, da Constituição Federal que a casa é asilo inviolável, nela ninguém podendo adentrar sem a anuência do morador, salvo durante o dia, por ordem judicial, ou em qualquer horário, para as finalidades da prestação de socorro ou da execução da prisão em flagrante delito.

O STF, inobstante a clareza semântica da cláusula pétrea aludida, realizou nova ponderação e decidiu que o asilo domiciliar clamava por uma releitura. Pontuando que nenhuma garantia serve como escudo para a prática de delitos, a Corte Excelsa, em decisão dividida, chancelou a possibilidade de ingresso noturno em escritório de advocacia com o objetivo de instalação de equipamentos de captação de sinais audiovisuais pela polícia. Em homenagem à segurança jurídica, assentou que o princípio da vedação da proteção insuficiente exigia a validação da referida prova, citada pela acusação como a única alternativa para evitar a impunidade de advogados suspeitos de envolvimento em organização criminosa.

O precedente foi emblemático por diversas razões. Primeiro porque relativizou o núcleo denso de uma cláusula pétrea. Segundo porque a relativização do conceito se pautou em critérios meramente utilitaristas que tornam a filosofia dos direitos fundamentais pouco serviente aos desígnios democráticos. Terceiro porque deu novos ares ao princípio da proporcionalidade, recorrendo-se à tese do sopesamento de segundo grau para minar garantia fundamental consagrada solenemente pelo constituinte, em desconformidade à teorização proposta por Alexy. Quarto porque demonstrou a inexistência de limites à discricionariedade da jurisdição constitucional, numa sinalização eloquente de que qualquer tipo de decisão é possível a partir de uma retórica sofisticada.

Sob o enfoque das premissas teóricas do pensamento de Alexy  e  do  postulado  do  equilíbrio  entre  os  poderes constituídos, chegou-se às seguintes conclusões: a) o utilitarismo do princípio da maioria encontra limites no constitucionalismo do pós-guerra, fundado no respeito aos direitos fundamentais e na dignidade da pessoa humana; b) a discricionariedade judicial que reescreve a Constituição em desfavor de direitos fundamentais já assegurados é arbitrária, ainda que embasada na vontade da maioria, mormente quando malfere cláusula pétrea imune às barganhas políticas  ou ideológicas; c) a máxima de sopesamento que ignora a colisão principiológica já analisada pelo constituinte originário é, a rigor, inconstitucional e lesiva à separação de funções (ou poderes) estatais, notadamente quando o intuito é o retrocesso aos direitos humanos já conquistados.

Em síntese, o asilo domiciliar, a partir da construção de Alexy, é uma regra constitucional definida em torno de um sopesamento prévio levado a cabo pelos pais fundadores da recente democracia brasileira. No duelo entre os princípios da segurança jurídica e  da  inviolabilidade domiciliar,  o  constituinte seguiu  à risca a proposta do jusfilósofo alemão, valendo-se das máximas da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito para equilibrar os valores em colisão, estabelecendo limites recíprocos.

A Constituição, como bem o dizia Hesse, é uma força motivadora que carece da vontade dos atores sociais em mantê-la. É um compromisso a que todos devem obedecer de forma intransponível. Do contrário, terá seus dias contados. A única interpretação evolutiva concebível é aquela que, para além de evitar o anacronismo decorrente do transcurso temporal, reforça os direitos fundamentais, realçando a liberdade.

REFERÊNCIAS

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